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李永军:民法上的人及其理性基础

2018-06-13 14:49:59来源:人学研究网 已浏览人数:
如果说,在民法典上对于自然人难以做到“不同主体不同对待”的话,那么,在法人与自然人之间“不同主体不同对待”,在很大程度上是可以做到而且能够被人理解并接受的。

  (作者:李永军,中国政法大学民商经济法学院副院长)
 
  受康德、黑格尔哲学思想的影响,法律主体被定格为“意志—主体—理性”的抽象图式。但是,理性人是为了完成民法典体系的构筑而通过法技术的抽象方法塑造出来的一个客观化的人像。因而,个人从本质上不同于民事主体。法人只能从经济的合理性而不能从哲学上寻找到法人纯粹是实证法上的规范结果,有必要对人与人之外的存在加以区别而给予符合人的处理。
 
一、民法上的人的形式结构
 
  (一)民法上的人的表现形式
 
  我们常常将民法上的人称为民事主体。而民事主体则是那些在民法上能够享有民事权利并承担义务的人,并将权利能力的拥有作为民事主体地位的标志与象征1。作为民事主体地位之标志的权利能力与民事主体的形式结构具有极大的关联,并因此而产生了民事主体结构形式的“二元论”与“三元论”之争。
 
  二元论者认为:民法上仅有两类主体,要么是自然人,要么是法人,不存在第三类主体。象合伙这样的团体不能成为一类独立的民事主体,仅仅可称为“无权利能力的社团”2。因为合伙等团体本身不能独立享有权利或承担义务,以合伙的名义取得的财产归属各个合伙人共同共有,而合伙的债务直接归属于合伙人负担连带责任,并且,在我国及其他国家合伙均不是一类独立的纳税主体,这就与法人这种团体有本质的区别:以法人的名义取得的财产直接归属于法人而不是其成员,法人的债务归属于法人而不直接归属于其成员。因此,合伙这种团体不是一种独立的民事主体。
 
  三元论则认为,民法上的形式主体有三类:一为自然人,二为法人,三为合伙等团体组织。其理由是:以合伙为代表的第三类主体,虽然不能独立享有权利承担义务,但这与其主体地位无关,法律地位与责任是毫不相关的事情。
 
  德国学者多主张二元论3,而我国学者多主张三元论。我个人认为,合伙等团体无权利能力,且合伙既没有独立于合伙人的意思机关、代表机关、执行机关,也没有自己独立的财产与独立的责任4,因此不能作为一种独立的民事主体。
 
  (二)民法上的人的差异
 
  如果我们用非抽象的生活世界的视角看待自然人与法人,会觉得二者差异太大:自然人是一个活生生的人,而法人根本就不是“人”,而是由活人创造的“特殊物”。物何以在民法上被赋予权利能力而具有法律地位?为什么一个自然人作为民事主体负担债务时,承担无限连带责任,而作为公司的股东对公司债务承担有限责任?一个有限责任股东在公司赢利而分配利润时,为什么不是有限利润?风险有限而利润无限是否合理?
 
  另外,自然人与自然人之间、法人与法人之间存在着如此大的差别,而民法却坚定地声称“民事主体一律平等”。那么,这些如此不同的民事主体是如何以及以什么样的原则被统一到民法典中的?对此,我们不得不到理性的世界中寻找答案。
 
二、民法上的人的理性基础
 
  (一)民法上的人的理性标准
 
  有的学者这样表达民法上的主体结构:只有人格人是法律主体,人并非必然是法律主体5。人只有具备了相应的条件才能被法律认可为人格人而具有民事主体的地位。德国学者拉伦茨指出:对我们整个法律制度来说,伦理学上的人的概念须臾不可或缺。这一概念的内涵是:人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责任地决定他的存在和关系,为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一思想既源于基督教,也源于哲学6。而康德与黑格尔的理性与意志学说,对整个民法的法典化构造产生了巨大的影响。
 
  康德认为,没有理性的东西只具有一种相对的价值,只能作为手段,因此叫作物。而有理性的生灵叫作“人”,因为人依其本质即为目的本身,而不能仅仅作为手段来使用。无论是在你自己,还是任何其他一个人,你都应将人类看作是目的,而永远不要看作是手段。那么,何为理性呢?在康德看来,理性不仅是指人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力,而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。道德要求的本质就是理性本身。人类的这种绝对价值,即人的尊严,就是以人所有的这种能力为基础的7。
 
  黑格尔认为,人格的要义在于:我作为这个人8在一切方面都完全是被规定了的和有限的。当主体用任何一种方法具体被规定了而对自身具有纯粹一般自我意识的时候,人格尚未开始,毋宁说,它只开始于对自身—作为完全抽象的自我—具有自我意识的时候,在这种完全抽象的自我中一切具体限制性和价值都被否定了而成为无效。所以,在人格人中,认识是以它本身为对象的认识,这种对象通过思维被提升为简单的无限性,因而是与自己纯粹统一的对象。个人和民族如果没有达到这种对自己的纯思维和纯认识,就未具有人格。自在自为的存在的精神与现象中的精神所不同者在于:在同一个规定中,当后者仅仅是自我意识,即对自身的意识,仅按照自然意志及其仍然是外在的各种对立的自我意识,前者则是以自身即抽象的而且自由的自我表现为其对象和目的,从而它是“人”。按照黑格尔的观点,法律上的人即人格人是一种被规定了内在特质的人,即理性意志的抽象的人。现实世界生活中的人,只有认识到并达到这种纯粹抽象的人的标准时,才是法律上的人,并且才具有意志的自由。因此黑格尔总结说:人实际上不同于主体,因为主体仅仅是人格的可能性,人是意识到这种主体性的主体9。那么,接下来的问题自然就是探讨自然界中的人与康德及黑格尔学说中的人格人(法律上的人)的差别,从而探求人是如何被规定的。
 
  (二)现实中的人与理性的并具有主体性的人的区别
 
  从康德及黑格尔的论述中,我们看到,我们每个人并非必然为法律上的人10,要达到这一主体性标准,就必须按照“被规定了的标准”“克己复礼”。诚如学者所言:就如同人格人的自由与人的自由不重叠一样,人格人的概念同人的概念也不重叠。人的本质是吝啬、贪婪、残忍、背信弃义、脆弱、轻率、狡诈等,并且人自身利益不能胜任社会交往。关于人的特征的判断总是那么悲观或者乐观,这引人注目。没有人认为,法典应描述这里的人的“天生的自由”……经验的人存在偏好、欲望和所有的“主观原因”,具体的我想要这个那个,有需要、兴趣和念头。正因为如此,我们人性中愚昧的、无法接近的部分遵循兴趣原则并追求对欲望的满足,其无法开启“共同的意志”,该黑暗的、无法接近的部分致使“逻辑的思想法则”无法生效,从而必须在耗尽心血的文化劳动中对其加以遏止、限制,为了一个新的目标而使该部分可以利用,并且部分地加以抑制,以帮助达到锲入“现实原则”11。因此,教育家、法学家和哲学家的一个重要任务就是要把经验世界的人变为法律与道德上的人格人。
 
  (三)人通过“手术”被改造为法律上的人—法律主体(人格人)
 
  现实生活中的具体的个人私欲膨胀,无理性意志,因而需要通过手术对之进行改造,方能变为构建民法所需要的具有主体性的人格人。对此,有两种“手术”方法可达致此目的:
 
  1.通过切断情感并纯化意志而使人符合理性标准
 
  法律上的人格人(民事法律主体)的所谓意志涤净了个性、偏好、欲望和性欲,其是作为理性、作为道德……只有通过非感性的决定基础强迫而行为的人才是自由的,并且这只能是人,只要他通过理性的内在立法约束住情感并基于此种方式成为道德律令之下的一个理性的物,即作为人格人除了受制于(自己单独或至少同时和他人)所给出的律令外,不受制于其他任何律令。因此,其行为是可以归责的。人格人通过其理性认识并认同作为自然法的私法的约束,并且能够依据一条可以被视为普遍法则的最优化而加以行为……为了形成秩序,主体将相互施加的强制理解为自由的共同法则。真实的人类自由既不等同于毫无条件,也不等同于纯粹的意愿,而是等同于经由理性的人的决断对内在于或外在于我们的本性的控制。根据黑格尔的观点,当人约束住他的情感时,他就达到了最高境界,即具有人格人的内质,这就是成熟年龄的、思想健全的睁开眼的传统的民法上的人12。
 
  通过以上手术,人的灵魂已经被升华到一个被预先规定了的理性人的标准,其作为活生生的人的所有的个性、爱好等已经被切除。但是,其意志脱离躯体,则必须经过第二次手术。
 
  2.通过“经验的”与“思维的”区分,使人灵魂出壳,成为真正的理性人根据康德的观点,道德的人格就是道德律令之下的理性本质的自由。这些必须以完全先验的依据人的本质即独立于具体条件的人格加以想象,并区别于个人。而在道德的或法律的人那里这点得到了实现:道德的或法律上的人是唯一的、独立于具体规定的、纯思想建构的、思辨想象中的人13。
 
  这种将“经验的”与“思维的”相区分的做法对民法上的主体与客体的认识具有十分重要的意义。它使得财产脱离其具体形态而通过价值等值化,并使得无体财产权的概念得以产生。对于主体而言,人通过这种区分,将一个抽象的思辨中的人树立于民法之中,从而使理性贯彻变得容易,并用“理性人”的标准将人在法律上统一起来。因此,现实世界中的人,无论男女老少,都是一样的法律上的人格人。
 
  我们清楚地看到,通过上述两次手术之后,法律上的人不再等同于现实世界中活生生的人,而是一个被掏空了五脏六腹、无血无肉、没有自己意志而仅有符合“被规定了的共同意志”的意志之人。就如德国学者兹特尔曼(Zitelmann)所指出的:“人格是意志的法律能力,人的肉体是其人格的完全不相关的附庸。”14因此,法律上的人是思辨中的人,是民法非感性的法律主体的典型。法律上的人不必通过拟制与人等同,或者根本不必通过人的生活加以填补,也不必被提炼成为一个较多的组织的生命单元,相反,经验中的人必须致力于约束、抑制其感情与情感,以成为道德与法律上的人15。所以,民法典是不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者之间的区别的,私法中的人就是作为被抽象掉了各种能力和财力等的抽象的个人而存在16。
 
  (四)民法上的理性人的客观性及其在民法制度构建中的影响
 
  1.民法世界中主体的客观性
 
  现实世界中的人是千孔百面的,而以理性为基础构建起来的法律世界的人则是无任何色彩的,这就必然导致法律主体的客观性及机械性。
 
  德国学者齐美尔曾经描述过这种客观与机械化的场景:现象的形形色色被回归到一个此岸本质的单元,民法的交易形式褪掉了单个的偶然性,并创造了等量、客观一般性,交易使得物脱离了其融入在主体性中的性质,价值变得超越主体、超越个体。货币作为替代性、无质量性、无差别的最纯的形式组织交易,并就此不仅组织交易客体的替代性,而且还组织交易主体的替代性。在满足形式的分化中,需求也在发生变化,情感在表现的客观化中淡化,人的关系在交易的抽象化与一般化中变得理性。生活自身客观化与对象化,物使得个人进入了物的文化。人被完全设定为目的的与方式的范畴17。也就是说,法律的这种对人的抽象化与思辨化使得现实世界中复杂的人与人之间的关系简单化、客观化,人与人之间的关系仅仅依赖价值而联系起来,并且能够以货币衡量。在这种关系中,因所有物与劳动都可以用货币为媒介等量化,因此,没有什么是不可以替代的。更为重要的是,欲望与理性清晰地被区分为人本质中被唾弃的部分与神圣的部分,理性取代上帝意志而成为实证法的核心。非常明确,人们偏爱理性。在此岸,理性完全导向于人格人与客观世界。通过近代自然科学因果律的方法,人们研究、测量、权衡并审查该人格人和人的客观世界。中世纪的“世界本身”从学术中消失了。精确到法律,这是寻求社会关系平衡的先验标准的终点,这意味着,驱逐上帝,并以一个独立于上帝意志的人类理性取代上帝18。通过在个体之上添加人格体可能导致所意识的世界破裂,这虽然是理论的构造,但是并非脱离日常生活,而是以格言形式为人熟知:“心灵固然愿意,肉体却软弱了。”19虽然有人批评这种做法,认为没有什么比这样一个理论更加对立于历史与事实的现实性,该理论将客观法律公然定义为一个“精神的自由”的实践,将主观权利定义为”意志的情结”。从道德上讲,在组织机体之外的人是另类。与此相适应,个人的法律遵循集体的法律,物理的人的法律遵循道德的人的法律20。但确定的是,这些并没有动摇一个民法理论、一个反对人们对其加以论证的民法理论,该民法理论以其反反复复主张的观点——私人自治中人类的自由,打击那些主张结构与功能的人21。民法中的人,犹如一幅理性勾画出来的人的画像,挂在民法的圣殿中,尽管其来源于人的形象,但却不是真实的人。诚如学者所言:人格体是一种“当为”(即规范要求下的理性行为)的形式,即一种客观的构造22。
 
  2.理性人对民法制度构建的影响
 
  从哲学的角度,人格人(法律主体)构造的积极意义在于,通过设立一个人格性的世界来达到控制个体的目的,并为个体提供其需要的安全。一方面,每个自然意义上的个人的行为模式与偏好不同,使得法律对人的政策制定和控制变得不可能。另一方面,每个自然意义上的个人的活动方式与特性差别太大,因而具有不可预测性,对其他人的存在构成危险。而人格人的构造,统一了人的行为模式与特性,不仅使法律政策的控制变得容易,而且使每个人的行为具有可预测性,从而为人们提供了自然世界中无法提供的安全。这也恰恰符合制度经济学关于制度功能的赞许:制度之所以重要,是因为所有人际交往都需要一定的可预见性,当人们受规则(我们将其称为制度)约束时,个人的行动就较可预见23。
 
  人格人,即民事主体的理性创造,使得法律上的人成为了思辨中的人,它不仅使非人的组织可以成为主体,而且,用一种可以量化的标准将人的行为统一到限定的有目的的秩序中去,从而使得对人与人之间关系的评价变得可能与容易。民法上的意思自治与过错归责原则都是依人格人构建出来的制度。
 
  人既然是有理性的,他便有能力去独立地创设一种有利于自己的权利义务关系。承认意思自治,就等于承认了人的理性能力。因此,那些尚无理性的人就被排除在意思自治的大门之外,并用代理或者监护制度去弥补这种不足。
 
  人既然是有理性的,那么他便是可以归责的,即其意志的不良状态就可以被归于责任由其承担。在这里我们不得不再一次提到康德的论述:人通过理性的内在立法约束情感并基于此种方式成为道德律令之下的一个理性的物,即作为人格人除了受制于所给出的律令外,不受制于其他任何律令。因此,其行为是可以归责的。为了形成秩序,达到可预见性、自治的无私、能力,对情感中信马由缰的意愿受到规制,主体将相互施加的强制理解为共同法则24。即符合这种“共同法则”的人才是自由的,在此法则允许的范围内,即使对他人造成危害,也不能将责任归结于他,因为其行为为理性所容许。如果超出这种“共同法则”,那么其指挥行为的意志即为不良状态,就应将责任归结于他。问题是:用一种什么样的具体参照去衡量是否符合“共同法则”呢?许多立法、判例与民法理论创造了一个“共同法则”的化身与代言人——理性第三人。如果一个人的行为符合“理性第三人”标准,则不予归责,否则便予以归责。根据通说,这种“理性第三人”是仿照罗马法上的“善良家父”的形象创造出来的。但我们必须注意的是,这样一个“理性第三人”是客观的而非主观的,他在现实世界中根本就不存在。正如学者所言:理性的自然人的典型是这样被刻画,法典将该概念非人化,并且导入了交易中必要的注意的客观一般性。现在,经过司法判例,交易中所要求的必要的注意中所剩余的主观部分被剔除出去了25。
 
  经过这样的理性处理之后,现实世界中具体的人的行为就被一种规范中的“法则”所约束,并在这种理性法则中统一了人们的行为,使一种秩序成为可能并变得容易。法官在裁决案件中,当事人是否能够预见、是否应当预见以及是否具有自治的能力,不必去询问具体的行为人,只要问“理性”(其代言人就是理性第三人)即可。
 
三、法人的理性说明
 
  (一)法人意志的说明障碍
 
  以理性人为标准构建的民法体系看起来是严密的:权利为意志的自由,该意志自由即为人,并且只有人是意志天赋的。单个法律关系作为人格人与人格人之间的关系,通过一个法律规则加以确定26。“为了法律权利得以实现,意志是必要的,故一如法律权利之实现所关涉的程度,主体必须具有意志”27。法律主体与意志、理性天赋的人格人与人无条件地等同在法学理论中得以贯彻。但是,在解释下述两个问题时,这种“理性—主体—意志”的图式将变得困难:第一,如何解释在现实生活中存在的无意志而仅仅是财产集合的法人?其理性来自何方又如何决定?第二,每个自然人的权利能力因天赋而统统被称为民事主体,那么未成年人、具有精神障碍者显然是没有理性的,但却是民事主体,那么其“主体性”与“无理性”的矛盾如何解释?
 
  (二)法人的各种理性说明理论
 
  1.拟制说明理论
 
  拟制在说明将意志归属于一个无意志的主体方面有较强的说明力。根据德国学者耶林的阐述,存在两种拟制:一种为历史拟制,另一种为独断拟制。
 
  所谓历史拟制,是指将新法添加到旧法中去而无需改变旧法形式的一种拟制28。其作用是将一项原本不属于该诉讼范围内的事件通过拟制归属于诉讼范围,从而允许原告提起诉讼。“英国的判例法与罗马的‘法律问答’都是以拟制为基础的。在这两种情况下,法律已经完全被改变了, 而拟制使它仍旧和改变以前一样。为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新生时代,这是不难理解的。它们能够满足并不十分缺乏的改进的愿望,而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶”29。这样一种拟制,在今天法律体系相对完善的情况下,已经很少适用。
 
  所谓独断拟制,是指将所认识到的并确立起来的原则置于最便利的形式下,而不是在旧法罩子下引入新法30。比如,在正常生物人的情形,经社会授权唯一可以对其权利予以主张的是权利人自己,但在非正常生物人的情形,被授权可以这样做的不是权利人自己,而是别的某个人。这样的人是谁,是由各个特殊体系的规则决定的问题。当我们说事实上属于他人基于代理所践行的意志就是权利持有人的意志时,拟制就发生了—此时我们将另一个人的意志归属于他。通过归属的方法,将正常的生物人和非正常的生物人的权利放在一起是合适的,因为权利赋予所保护的利益在两种类型里都是相同的,而且从权利行使中获致的结果在两种类型里也都相同31。
 
  在自康德哲学以来形成的“理性—主体—意志”图式下,无意志的团体要成为主体显然存在较大的困难。蔡勒认为:理性的存在,只有在决定自己的目的,并具有自发地予以实现的能力时,才被称为人格(主体)32。受康德哲学强烈影响的萨维尼更是认为:所有的权利,皆因伦理性的内在于个人的自由而存在。因此,人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。主体需要有意志,而法人没有意志,如何将个人的意志粘贴到法人上去而成为法人的意志,从而为法人的存在提供合理依据,就成为理论急需解决的问题。在这种情况下,人们就从古代法中召回了拟制。法律主体即法律权利或者义务主体,被相信为某些人或者某些实在物。对于法人这种抽象事物的认识能力—这种抽象事物是所有感官都不能感觉到的,但它却以人作为其可见的组织机构,而且尽管其本身没有意志与激情,却可以将人的意志和激情归属于它——是人类天性中最奇妙的能力。对于法人而言,不存在什么特别之处,其对另一个人意志的归属与亲权人意志归属于未成年人的情形,具有相同的特征。用怎样的程序允许该归属出现于此类或者彼类的情形,是一个实在法问题。对于所有法律主体(不包括正常的自然人)都有相同的拟制,即将一个人的意志拟制给自己之外的某人或者某物。无论是他、她或者痴呆者,马、轮船,还是社团,这一步跨越起来难度都是一样的。无论是痴呆者,马、轮船还是社团,都不具有真正的意志。但对于法人,有一项额外的拟制,表现在形成了自然人的意志可以归属之的实在物33。因此萨维尼之“法人的法律人格并非源于法人的本质而是为法律所拟制”的论述被称为经典。
 
  当然,在民法理论上,法人究竟是拟制实体还是实在物,存在争议,但这种争议在法律实践上没有任何意义,自然人的意志能够被归属到法人之上,都是拟制的结果34。
 
  2.秩序说明理论
 
  这一说明理论的代表人物为汉斯?凯尔森。凯尔森认为,法人只不过是调整有些人行为的秩序的人格化而已,即就是对所有那些由秩序所决定的人的行为提供归责的共同点。狭义的、技术意义的“法人”的典型就是社团,但社团并不是一种个人的有组织的团体,而是人的组织,即是调整人的行为的秩序。因此,“人们组成社团”或者“属于社团”这种陈述,不过是他们的行为是由构成社团的法律秩序所调整这一事实的一个很形象化的讲法而已。除了法律秩序之外,就没有什么共同体,没有什么社团。
 
  社团之所以被认为是一个人,就是由于法律秩序规定了某些权利与义务,它们关系到社团成员的利益但却又似乎并非是成员的权利与义务,因而就被解释为社团本身的权利和义务。几个人只有当他们已经被组织起来,仿佛每个人关于别人都有特定的功能时,他们才组成一个集团、一个联合。当他们的相互行为由秩序、规范制度所调整时,他们才被组织起来。构成这一联合,使几个人组成一个联合的,就是这种秩序,或者说是这种组织。这一联合具有机关的意思同组成联合的人由一个规范所组织的意思正好是一样的。构成社团秩序或者组织就是社团的法律,社团的所谓章程,即是调整社团成员行为的规范的总合。这里应注意的是,社团只有通过它的法律才算在法律上是存在的。社团及其法律、调整某些人行为的规范秩序以及由秩序所构成的联合体,并不是两个不同的本体,它们是等同的。说社团是一个联合或者一个共同体只不过是表示秩序的统一体的另一种方式而已。人们只有在他们的行为受联合的秩序所调整时,才属于这一联合或者组成这一联合,当他们的行为不受秩序调整时,人们就不属于联合。人们只有通过秩序才被联合起来,他们共同有的就是调整其相互行为的规范秩序35。
 
  凯尔森通过论证认为,所谓“自然人”的概念也不过是法学上的构造,并且其本身完全不同于man的概念。所以,所谓“自然人”其实就是一种“法”人。如果说“自然人”就是“法”人的话,那么在“自然人”和通常被认为的“法人”之间就不可能有什么实质性的差别。传统法学确实倾向于承认所谓的自然人也就是一个法人,但在界说自然人是人(man),而法人则是非人类的人(non-man)时,却又模糊了这两者实 质上的相似性,man和自然人之间的关系并不比man和技术意义上的法人之间的关系来得更密切。每个法律上的人归根到底是一个法人。因此,自然人与法人人格化的基础在原则上是相同的,只是在以统一性给予人格化了的规范综合体的因素之间才有差别。
 
  凯尔森还强烈批评了将意志拟制于法人,或者将法律主体与意志联系起来的观点。他指出:法人的真正性质之所以通常被人误解,就是由于人们对于什么是自然人有不正确的想法。人们推定,为了要成为一个人,个人一定要有意志。根据定义,个人具有义务和权利,则被错误地解释为他具有可以用以创造和追求义务与权利的一种意志。结果,人们就认为社团为了要成为法人也就一定要有意志。可是,大多数法学家认识到一个法人不可能有个人意志这种意义上的意志。所以,他们就解释说,人(即法人的机关)以“法人”的名义,代替法人表明意志,而法律秩序则赋予这些意志宣告以创造法人义务与权利的效果。机关的意志“归诸”于社团,就像监护人的意志归诸于他的被监护人一样36。
 
  凯尔森认为,认为社团是具有真正意志的真正存在,同导致原始人以“灵魂”赋予自然中的事物那种万物有灵论的信念是一样的,这种法学理论将它的对象双重化起来。一个调整人的行为的秩序先被人格化,然后这一人格化又被认为是一个新的本体,它不同于个人但却仍然是由他们在某些神秘的式样下“组成”的,这一秩序所规定的人的义务与权利,因而也就被归诸超人类的存在、由人所组成的超人。这样一来,秩序就被实体化起来。这就是说,使秩序成为一个实体,而这一实体又被认为是一个分立的东西、一个与秩序以及其行为由该秩序调整的人有所不同的存在37。凯尔森是纯粹法学的代表人物,其从法律秩序角度阐述的法人的本质,反映了其纯粹法学的观点。但这种解释对于我们从另外一种视角观察法人,却有启迪。
 
  3.人与财产的实质区分理论
 
  德国学者认为,有限责任作为新时代最伟大的发现,甚于蒸汽机与电力,是促进资本主义的动力。但是,法学理论仍然局限于“人—意志”的图式,抱怨法人的概念,争论法人这种超越个人意志与作用的单位的自由与责任形成了两个对立的学派。一个学派认为,权利能力与“人的概念”具有因果关系,只有现实的人格人(自然人)才能为人;而法人,其仿佛是人,但其实不是道德的、更不是一个神秘的超人,而是拟制的、一个能够拥有财产的、人为设定的主体,其天生无行为能力—行为要以一个思想的、意愿的物体、一个单个的人为前提—应由公司章程所确定的代理人加以补充38。这一理论学派通常被称为“法人拟制论”学派。应该说,“法人拟制论”有着深厚的哲学基础与伦理基础,其最具有说服力的恰恰是将自然人与法人分离,将自然人放在了一个比法人更高的位置上,以体现民法的人文主义精神。因此,这一学说到今天为止,仍然具有很强的影响力与学术支持。故德国学者带着批评的口吻说:直到今天,人们还没有改变这种观点,即法律上的私人自治为生活塑造了一个范围,并基于此种方式,将私人自治保留给了自然人,而对于市场中强大的资本公司的实践和平凡的事实,法学理论却熟视无睹39。与此相反的一派通常被称为“法人组织体伦”,认为法人并非是在人之外拟制的人,社团、公司自身就是一个现实的人,组织整体上的一个独立人格,同个人一样,是一个身体精神的单元,甚至是高于个人的生命单元,即法人是一个有生命的机体,在其机体活动中法人直接看起来也如同人的嘴在说话或者手在动一样40。实际上,这不过是另外一种拟人化的比喻,只不过是在现实之上安置了一个图画。但令人惊异的是,这种显然矛盾的关于法人作为有器官的、有生命的机体的观点竟然在过去如此成功!其实,即使当代的有机体论的捍卫者已经抛弃了生物化的外衣,并且使有机体论接近一个广泛的代理权理论,它也绝不可能成功。凯尔森虽然力图通过秩序理论来替代主观法与客观法之间的二元主义,但他并没有做到,其所要求的是另外一种非物理的方法,即“思想手术”的方法41。
 
  罗尔夫·克尼佩尔在批评了他人的理论之后,对法人的本质提出了自己的观点:法人的本质在过去和现在都是对财产所加的法律定义和法律调整,而不是对身体体格的定义与调整。相反,法律的本质是对财产加以组合、分割并服务于特殊目的。但经常被忽视的是:一个极其重要的先于主体划分的、对许多人来说意味着实质解放的原则区分:相对于人的财产的独立化,即将人的财产与人本身相分离。该原则区分在19世纪就得以实现,有限责任公司就是这种原则区分的最典型的表现形式,这是重要的一步,从而不仅使财产得以从其具体形态中解放出来并完整形成法人的抽象的特别财产,而且,这使得其本身及其物和其特殊能力、还有财产直至劳动力相对立。这种区分告别了一个整体的人的形象,也告别了资不抵债时人身奴役和奴隶制度的非法性后果。他进一步批评关于法人本质的两个学派:法人的两个结构—拟制的或者真实的社团人格—的论证都掉入了一个陷阱,即19世纪受启蒙哲学影响的法学思想所掉入的那个陷阱:所有权利根植于自由与平等的人并因为只有人是有理性的,所以,所有权利以人为本。该理论形而上学的教条没有接受在实践与学说中业已涌现的事实:不是具体的生活关系,而是抽象的财产关系,从商品生产到市场流通的抽象性和货币关系的客观化决定了市民社会及其法律的结构。古罗马经济的法律将奴隶定义为活着的物,这并不是因为人类学上的错误判断。同样,市民的自由、平等、强制与不平等也不是人类学上的发现。其实,这是规范的判决,该判决解决了人的所有权,确定了所有权产生抽象的价值,该价值在货币的客观标准中能够被相互比较,使得所有权必要的可交换性成为可能,并且抽象所有权的载体。在规范化过程中,所有权主体被定义为“法律上的人”。对于民法而言,重要的是财产划分,而不是生物、机体或者身体。因此,对于规范的实践而言,其也容易将机体的与非机体的人都解释为法律主体而平等地对待他们。学说汇纂学派理论及今天的法律实践都认识到:人在法律上被定义为法律主体,并且必须融入到规范中 。此种定义仅仅在表面上、在一些因果关系中取决于具体的人性。当论及情感利益、非财产损害、侵犯人格时,在法律上不涉及机体内部的感觉,而是涉及以货币单位计量的客观价值,该价值使得受保护的法益成为可交易的商品。在直索责任中,基于法人责任目的的独立性被打破、从而直索到法人的股东时,目标也不是股东的机体,而是替代承担责任的财产,股东仅仅是该财产的载体。作为物理的人的法律主体性与法人的法律主体性各自本身都是规范的、成文法的结构。为了此种身份,本质上不必同化、吸收法人与自然人42。
 
  4.小结
 
  以上各种理论虽然各不相同,但却都是在承认法人存在的前提下,从不同视角去为法人的存在寻找合理基础。法人拟制理论在以理性说明法人的合理存在方面,能够以“主体—意志—理性”公式以一贯之,具有逻辑的一致性,并且在价值说明方面有深厚的哲学基础,但是,法人拟制理论有一个难以解释的问题:为什么一个个人的意志能够被附着在法人身上而成为法人的意志?其根据是什么?正是在这一方面让凯尔森抓住了把柄,从而提出:这是法律秩序调整的结果。用通俗的话来说就是,法律让它是,它就是,而无需玄而又玄地去“拟制”。但是,凯尔森的问题就在于用一个拟制替代了另一个拟制,就如德国学者对他的评价一样:凯尔森想扬弃主观法与客观法之间的二元主义,但他并未能做到,恰恰是在他自己的分析中,将法人之人与自然之人相区别43。而与拟制理论相对立的法人实在说之所以获得成功的支持,大概在于存在于其背后的国家学说。国家在黑格尔哲学中,是绝对自在自为的理性的东西,国家是实体性意志的现实,当国家成为法人时,自然就是实在而非拟制的实体。而罗尔夫?克尼佩尔试图从另外一个角度完成凯尔森未能完成的任务,即改变二元的视角,从责任财产入手,去看待一个民事主体的存在及其合理性。无论是自然人还是法人,其财产而非其身体是对外承担责任的基础,因此,任何民事责任,无论是对于法人的还是对于自然人的,都针对其财产而不是其人身,故法人成为与自然人一样的主体,并不存在困难。特别是当货币出现以后,任何财产都可以以货币为媒介而抽象化、客观化,使这种法律结构变得更加清晰。
 
  应该承认,康德哲学不仅在过去对于大陆法系民法典的影响甚大,时至今日这种影响仍然巨大,因此,“主体—意志—理性”公式在今天的法典及法学研究中仍有重要的地位:一个有理性的主体可以依据自己的意志构建自己的权利义务,法律不仅要保护这种可能性,而且要保护其真实性。所以,任何对理性的违反都将导致法律救济,如意思表示的瑕疵就是典型。这种公式清楚地表现在大陆法系许多国家民法典及其民法理论的“法律行为制度”中。即使在没有采纳法律行为概念的国家中,合同制度也足以体现这一理念。当社会经济生活的主体仅仅限于自然人时,这一公式所受到的挑战较少,主要仅体现在未成年人与精神障碍者身上,也就是说,一个具有精神障碍的人或者一个新生儿或者一个未成年人,显然不具有理性或者不具有完全理性,但他却是民事主体。于是,法律便创造出代理制度,法学需要解释的恰恰就是:代理人的行为结果是如何被归于被代理人的(精神障碍的人或者新生儿或者未成年人)?代理人的意志何以被当然地认为是代理人的意志?因为这不符合理性原则,即一个人的行为的结果不属于自己而属于他人。对此,人们就用“拟制”的手段解释这一现象。
 
  在当时,宗教寺庙这类事物成为法律主体而拥有财产权利还在非常有限的范围内,而且其主要是消极地享有捐助财产的所有权,而不是经济活动的主体。因此,在法学研究中,对也有人提出的宗教寺庙的主体性疑问,往往是作为例外处理。但是,当法人,特别是股东承担有限责任的有限责任公司出现并且日益成为经济活动的主体时,“主体—意志—理性”公式就受到了极大的挑战,康德的意志理论难以在主体的合理性说明方面一以贯之了。于是,人们长期以来就法人意志的来源及其合理性作出各种各样的解释与说明,以为这种势不可挡的存在物找出合理根据。
 
  我认为,市民社会中的法人,首先在于经济上的合理性而非哲学上的合理性,如果想从哲学上为法人的存在寻找依据是徒劳的。例如,有限责任公司就难以从哲学上找出其存在的合理性。一个自然人无论对外责任,还是取得利益都是无限的,这是符合自然理性的。而假如一个股东向公司投资10万元,在公司赢利并分配利润时,他可能分配得到20万元甚至更多而没有限制,而当公司亏损而承担对外责任时,为什么他承担的就是以10万元为限的有限责任?这难道符合自然理性吗?因此,有限责任公司存在的合理性不能从自然理性中寻找,仅仅能够从减少风险而吸引和鼓励投资的积极性方面去解释。今天,以有限责任公司与股份有限公司为代表的法人已经相当普遍地存在,故我们不能仅仅从康德哲学中寻找依据,就如德国学者所指出的:为了拯救自我表现决定、行为自由与意志权力的信条,诸理论试图采取一种结构,而该结构却是站不住脚的,在这里不必去拯救信条。与此相反,在真实的成文法那里,必然涉及组织财产流通和划分风险。成文法必须避开人的意志学说的陷阱。在规范上这是毫无困难并可以达到的44。
 
  凯尔森与罗尔夫?克尼佩尔仅仅从法规范的角度来说明法人存在的合理性,极易被指责为法律实证主义。但对法人来说,法律承认之并对之规范,也许是法人存在的一种合理基础。法人存在的合理性不能从自然理论中为其寻找依据,只能从经济合理性上去寻求答案。所以,任何企图从意志—理性的方向为法人寻找根据的努力,都会予人以批评的口实。
 
四、对以理性为基础的民事主体平等制度的人文主义反思
 
  如果一般地说,民法本身就是人文主义的,这大概不会错。的确,民法的权利本位、契约自由、过错责任等基本原则处处闪耀着人文主义的光芒。但是,当人们被抽空了所有的东西而仅仅剩下“意识”(不是具体的个别的意识而是以理性为基础的抽象的一般的意识)时,民法上的人就从千面百孔变为千篇一律的单元,在民法以“权利能力”将他们等质化、用“行为能力”将其再分类的过程中,人们所有的差别被忽略了。特别是人们通过拟制或者其他法技术创造出一个法人,在“民事主体一律平等”的旗帜下与自然人的同台演出,则更象是在上演一出与狼共舞的人兽大战。在此,人们不仅生疑:将不同的人整齐划一是否真的是人文主义的体现?法人这种团体的出现是否会与民法的人文主义价值观背道而驰?
 
  对于第一个问题,有人通过反思认为:在主张国家要积极地关心物质生产和职业活动的今天,在民事法律上是不能允许将一切权利主体一视同仁地对待的。我们必须给法律上的抽象人以及为进行论证而架空了的人穿上西服与工作服45。我个人认为,这一主张的出发点是非常有说服力的:不同的人应当区别对待,这是理想的人文主义模式和法律政策模式,这恰恰与我国传统很是契合:我们的传统中医、私塾都是因人而异、因材施教的。但是,这种理想在法典化中却难以实现。法典是一个标准化的东西,它要求相同的事件要有相同的结果,从而使人们对自己的行为产生合理的预期,因此,给法律上的抽象人穿上西服的理想与法典化难以合流。这种观点也恰恰是看到了作为民事主体的自然人与现实生活中的活生生的人的严重脱节,看到了一般正义与个别正义的冲突,但这一理想如何在法典化国家中实现,诚有疑问。而所谓民法中的人文主义也恰恰是通过对这种抽象人的关怀而非具体个人的关怀体现出来,对不同的人进行同样的关怀,也许会让许多人感觉不到人文主义的温暖。
 
  至于法人,是人们为了财产性目的或者其他非伦理性目的而创造的团体,它确实体现了人们宪法上的结社自由的权利。但是,如果对自然人与法人的关系处理不当,则会损害自然人,从而损害民法的人文主义价值。我个人向来认为,人文主义中所谓的“以人为中心”不仅在强调人与神的关系中应当以人为中心,而且应当包括在个人与团体的关系中,也强调以人为中心而把个人从团体中解放出来。西方中世纪,宗教与世俗是两个不同的中心,宗教强调以神为中心而忽视人,而封建社会强调以团体为中心而将个人淹没在团体人格之中,人文主义恰恰在于在两极世界中都强调人的中心位置。法国民法典没有规定任何团体的法律地位,除了拿破仑害怕封建势力会借助于团体名义卷土重来以外,还体现了对人性的彻底解放,是真正将个人作为中心的法典。当后世的民法典创造了法人,而用“权利能力”的概念将自然人与法人作为平等主体而共居一室时,就使得实质的不公平与表面的公平距离被拉大。而法人这种团体借助于自身的强大势力,将自然人置于自己的统治之下。因此,在1931年英国学者垦卜?亚伦(Karleton Kemp Allen)为梅因的《古代法》做序时说:在今天,个人在社会中的地位越来越多地受到职业团体的支配,梅因“从身份到契约”的著名论断,将会有一天被简单地认为是社会史中的一个插曲。如果竟然是这样发生了,这究竟标志着社会的进步还是退化,是一个非常值得有思想的人研究的问题46。垦卜·亚伦的担忧并非没有来由,现代民法已经充分注意到了自然人与法人的这种差异,而且在民法一般法或者特别法上予以矫正,如合同法对格式合同、格式条款的强制性规定,有关消费者保护方面的法律对法人课以更重的注意义务等,都是对自然人与法人不平等的关注以体现实质公平。如果说,在民法典上对于自然人难以做到“不同主体不同对待”的话,那么,在法人与自然人之间“不同主体不同对待”,在很大程度上是可以做到而且能够被人理解并接受的。
 
  我想特别强调的是:如果将法人这种主体与自然人并列,就会破坏民法的人文主义精神,容易忽略个人的存在和价值。即使在规范角度上,自然人与法人仍然有着本质上的不同:自然人具有伦理性而法人全无伦理性,自然人除了追求物质以外,还有艺术、哲学、宗教等精神活动,自然人因其伦理性而永远是主体而不能成为买卖标的物。而法人这种东西虽然是主体,但也可以被当作客体来买卖。我们不能不注意这种具有人文复兴色彩的提醒:由于对所有的人的法律人格即权利能力的承认成为民法典的规定从而成为实定法上的原理,得到从法律实证主义立场的承认,故而其自然法的基础却逐渐被忘却了47。因而,在今天,有必要对人与人之外的存在加以区别而给予符合人的处理,对于自然人与法人应区别对待处理48。
 
  注释:
  1主体地位与权利能力是否是同一意义,学者之间存在争议。有人认为此二者不同:权利能力仅仅是能够作为权利义务主体之资格的一种可能性,同权利主体显然有别。见几代通:《民法总论》,青林书院昭和44年,第22页;有人认为权利能力是主体地位在民法上的肯认,即为同义。见星野英一:《私法中的人———以民法财产法为中心》,王闯译,载梁慧星主编《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第156页。我国学者尹田教授认为:德国人为了满足德国民法典在形式结构方面的需要,创立了“权利能力”一词,从技术上解决了自然人与法人在同一民事主体制度下共存的问题,从而避开了主体的伦理性。但主体地位(人格)同权利能力是不一样的。摘自尹田教授2004年5月20日在中国政法大学的讲座“论法人人格权”。我十分同意尹田教授的分析,但我认为权利能力是主体地位在民法上的标志,至少从规范角度上看,大概不会错。
  2德国民法典第54条。
  3[德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第56页。
  4对此,我国合伙企业法充满矛盾。根据此法,合伙企业有自己独立的财产,但无独立的责任。但是,如果不能独立承担责任,独立的财产在法律上就没有任何意义。应当特别指出的是:德国判例与学理有承认无权利能力的社团是主体的倾向,见[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第38页。这强烈反映出民法向经济合理性妥协的趋势。
  5[德]罗尔夫?克尼佩尔:《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第59页。
  6前引3,拉伦茨书,第46页。
  7康德语,转引自前引3,拉伦茨书,第46页。
  8包括法律上的人或者人格人。
  9[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1995年版,第45页以下。
  10这一点在奴隶社会中表达得最为充分:奴隶是自然世界的动物意义上的人,但却不是法律世界的人。而在今天,由于出生这一简单的事实就可以使人进入到法律世界,使一个自然世界的人无障碍地成为法律主体,因此,自然世界的人与法律世界的人的原则区分却被忽视了。但是,作为自然意义上的有各种爱好的人,与民法上被规定了“爱好”的人还是有本质区别的。
  11参见前引5,克尼佩尔书,第77页以下。
  12前引5,克尼佩尔书。
  13前引5,克尼佩尔书,第84页。
  14转引自[美]John Chipman Gray:《法律主体》,载《清华法学》第1卷第1期,清华大学出版社2002年版,第233页。
  15参见前引5,克尼佩尔书,第87页。
  16参见前引1,星野英一文,第168页。
  17参见前引5,克尼佩尔书,第88页。
  18前引5,克尼佩尔书,第92页。
  19[德]京特?雅布克斯:《规范?人格体?社会》,冯军译,法律出版社2001年版,第38页。
  20参见前引5,克尼佩尔书,第83页。
  21同上书,第90页。
  22参见前引19,雅布克斯书,第88页。
  23[德]Wolfgang Kasper、Manfred E.Streit:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第1页。
  24参见前引5,克尼佩尔书,第77页。
  25前引5,克尼佩尔书,第123页。
  26萨维尼语,转引自上引克尼佩尔书,第64页。
  27参见前引14,Gray文,第232页。
  28同上书,第234页。
  29[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第16页。
  30参见前引14,Gray文,第237页。
  31前引14,Gray文,第238页。
  32参见前引1,星野英一文,第163页。
  33参见前引14,Gray文,第245页。
  34同上文,第245页。
  35参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第109页以下。
  36同上书,第120页。
  37同上书,第121页。
  38参见前引5,克尼佩尔书,第68页。
  39同上书,第69页。
  40前引5,克尼佩尔书,第69页。
  41同上书,第68、70页。
  42同上书,第71页。
  43前引5,克尼佩尔书,第68页。
  44同上书,第74页。
  45参见前引1,星野英一文,第187页。
  46参见前引29,梅因书,第18页。
  47前引1,星野英一文,第164页。
  48同上文,第190页。

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